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[87] 本文反对这种倾向，德国宪法宗教自由的例子已经证明，在保护范围上的无限扩张——尤其是对无法律保留的基本权利而言——在教义学上反而会引发更多的问题，有可能导致基本权利体系的混乱，甚至消解基本权利保护范围这一概念本身的意义，并对最终的实体判断带来严重的困难。

但党的十七大以来，特别是党的十八届三中全会以来，土地改革政策频频出台，实践需求日益凸显，现实的改革举动甚至有的已经走在法律规则之前，令世人瞩目。中国土地法制改革向纵深发展的集结号由此奏响，截至2018年年底，经过近四年实践，33个试点的实验性立法总结按照全国人大的安排部署拟于2019年年底收官，显示试点政策还要与土地管理立法修订稳妥衔接。

对《土地管理法》具体修改条文的检视与建议 尽管此次《土地管理法（修正案）》取得了一些成绩，但仍存在反思与完善的空间。《土地管理法》第62条第2款将县级人民政府作为户有所居实现的保障主体，既偏离制度规制，又脱离乡村逻辑。主要完善于两个方面：一是明确入市的条件（修正案第6条、第23条、第25条的规划安排）。此外，在耕地保护制度的最佳主体选择应立足于农民个体方面，此次立法并没有作为与制度创新。耕地保护法律条文整合观之，其遮遮掩掩、欲说还休，甚至相互矛盾，占补平衡条款内容的不平衡，影响对永久基本农田保护意图的实现。

正如全国人大常委会委员程立峰所言：本次法律修改采取积极稳妥的态度，将看得准的问题、改革实践证明可行的做法上升成为法律，对一些一时看不准、不成熟的做法，还继续开展试点，特别是要加大土地制度综合性改革措施力度，为改革于法有据提供更多的实践经验和立法基础。同理，更不应删除原法第37条第3款承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地的规定，而放任弃耕抛荒、浪费土地的行为。对此，德国新行政法学学者提出交互性支持秩序的概念，主张应从功能互补的角度看待国家管制与私法自治的关系，私法形成性行政处理因有助于实现这种功能互补而应被继续适用。

[31] Klaus Ferdinand G#228;rditz则指出：（我们）必须避免基于个人自由和法治国理念而形成的一般行政法被所谓的管制法以新集权主义的方式扭曲……管制法不是竞争规划法。[27]很显然，《电信法》第21条的规定令构成要件与法律后果的界分十分困难，这导致不确定性法律概念和裁量的二分法难以继续适用。能否将其广泛运用于高度复杂的私法形成性行政处理之上，仍有待观察。第二，行政处理的私法形成效力依个案不同，其内容、范围与意义必然有所区别，对公共利益与私人利益的各自影响亦迥然相异。

如果公共利益的保护较私人利益的保护具有优先性，那么行政机关可以撤销私法形成性行政处理。Mayer的学说实际是将国家定位为守夜人的角色，但是在工业社会中，人民已无法自给自足，国家应努力向人民提供水电、煤气、公共交通工具等满足社会生活所必需的生存照顾服务，所以公权力行政的范畴不能局限于传统的干预行政，而是必须全面扩展至生存照顾领域。

就行为类型而言，私法形成性行政处理依行为标的不同，区分为归属形成性行政处理、债的形成性行政处理与团体形成性行政处理。[24]尽管如此，私法形成性裁量在理论上是值得肯定的，因为私法自治不仅是私法核心价值，也是宪法保障内容。黑森州高等行政法院在2009年5月20日一份关于企业存款审批的判决中认定，虽然《银行法》第37条第1款授权联邦金融监管机关作出私法形成性行政处理，但是联邦金融监管机关应当在裁量范围内充分地、正确地考量行政处理所产生的私法效果，并将投资者利益与可能存在的公共利益进行衡量，而联邦金融监管机关在裁量时没有充分考量行政处理所产生的私法效果以及由此涉及的私人利益，因而所作成的行政处理存在裁量瑕疵，并构成违法。只要私人没有过错，行政机关就原则上不得以废除处理行为的方式剥夺私人已获得之权利。

1968年，Bengel提出，根据是否须私人协力，私法形成性行政处理可区分为辅助私法形成性行政处理与单独私法形成性行政处理。[21]黑森州高等行政法院在这一判决中确立了私法形成性裁量的概念。与之同时，土地出让合同许可并不适用物权无因性原则，其效力既涉及负担行为，也涉及处分行为。[40] 同时，Bengel强调，上述区分并不完全适用于企业解雇这一单方法律行为。

二、正当性基础：基于历史变迁角度的观察 对正当性基础的叩问，是思考一切法学问题的起点。该法院认为，通过行政处理引发的权利产生效果与权利消灭效果乃是直接基于公法上的授权。

第二，德国奉行物权行为理论，负担行为与处分行为截然分离。对此，魏玛共和国最高法院在1927年1月22日作出裁判：若农业土地出让合同需要行政许可，则未经许可的土地交易行为处于效力待定的状态，但对交易双方存在拘束力。

摘要:  私法形成性行政处理是德国法上的经典概念。[19] 将私人协力作为区分标准，是为了明确宪法保障强度。（三）处理效力 私法形成性行政处理的效力是指该行政处理的规制內容所欲实现之法律效果，具体应是对其指向的民事法律行为的形成效果。基于此，联邦德国最高行政法院认为，私法形成性行政处理不适用一般禁止废除原则，而是应当适用《联邦行政程序法》第48条与第49条关于行政处理撤销与废止的一般性规定。[38] 然而，魏玛共和国最高法院的见解是否适用于所有私法形成性行政处理，理论上仍存在异议。它维护的重点是竞争自由，而自由的保障与有效的法律救济密不可分。

问题在于，引起某一私法关系产生的行政处理本身只是私法效果的原因，它与民法上意思表示的性质类似，换言之，既然私法关系已经生成，那么形成该私法关系的行政处理便已经终结（Erledigung），意即行政处理已不复存在，后续的撤销与废止根本不可能实现。[36]对此，魏玛共和国最高法院在1929年2月21日裁判道：《民法典》有关追认的规定不能直接适用于国家行为性质的行政许可……是否能将土地取得许可视作民事法律行为所附带之法定消灭条件或解除条件，目前可以暂且不论……土地取得许可决定是否具有追溯力取决于立法者通过设立行政许可所期望实现的公共目的……私人利益不属于立法者考虑的范畴……若行政机关通过作出拒绝许可的决定，判定整个民事法律行为具有公共危害性，则该民事法律行为当然自始无效，因为立法者并不希望具有公共危害性的法律行为在行政机关作出之前的中间时期具有法律拘束力。

[34]然而由法院裁判形成的效力待定论在德国法上仅适用于双方（或多方）民事法律行为，并不完全适用于单方民事法律行为，比如企业解雇残疾员工的决定需经行政机关的许可。这是因为Mayer基于国家与社会严格二分的角度，认为公法是政治国家中控制公权力的强行法，私法是市民社会中实现意思自治的自由法，二者性质迥异，不能混合。

19世纪末，德国行政法巨擘Otto Mayer创设行政处理（Verwaltungsakt）这一概念，并将其定义为行政针对臣民所作出的，旨在个案中明确何种情形对臣民而言是合法的官权表示。依照《电信法》第21条规定，联邦网络管制局在作出上述私法形成性行政处理时，应以《电信法》第21条第1款所列举的衡量准则（比如技术上或经济上的使用承载力、维护长期竞争的必要性等）为基础，充分考量网络接入义务是否证立、接入义务是否与《电信法》第21条第2款列举的管制目标相符（比如保障无绑定的宽带接入、保障终端交流互通性实现的必要条件等），而裁量本身也被纳入《电信法》第21条第1款与第2款的构造之中。

就裁量方法而言，私法形成性裁量提升了私法自治在裁量过程中所应被考量的地位，因此值得肯定，而管制裁量实际限缩了司法审查空间，容易导致个人权利保护弱化，所以应当被审慎对待。[23] 不过，联邦德国最高行政法院没有明确表示是否支持私法形成性裁量，而是宣称《银行法》第37条第1款属于客观规范，并认为该规范既没有赋予投资者主观公权利，也与私法关系的存续无涉，因而据此将黑森州高等行政法院的判决予以撤销。[29] 不过，管制裁量的正当性备受质疑。[18]前者是指须经私人参与作成民事法律行为的协力，行政处理才能引发私法关系产生、变更和消灭的法律效果，比如行政机关在许可企业解雇残疾员工之前，企业须作出单方终止劳动合同的决定。

[6]1950年，Ernst Forsthoff提出，国家应当积极主动地塑造社会秩序，而塑造这一社会秩序的重要手段便是私法形成性行政处理。事实上，联邦德国最高法院在行政许可与民事法律行为关系的裁判中，与魏玛共和国最高法院持相同立场。

[59]基于信赖保护的必要，撤销与废止的效力不能一概而论，其需要在个案中进行单独判断。[43]魏玛共和国最高法院在1921年10月29日的裁判中指出，如果行政许可被撤销，那么已生效的民事法律行为可能会变为不生效，而这会引发不可承受的法不安定性。

[55] 需注意的是，Walter B#246;hringer认为，如果土地出让合同需经行政许可（比如农业用地出让合同），且土地出让已进行不动产登记，那么废除行政许可不影响已被许可的土地出让的效力。[11] 在德国当代公共行政领域，私法形成性行政处理被视作极为重要的治理手段。

私法形成性行政处理因为具备实现这一调和并进的功能，所以具有正当性基础。之所以作出如此区分，是因为对构成要件之判断，通常存在唯一正解，司法机关原则上可以对不确定性法律概念的解释进行审查（判定余地属于例外情形）。废除行政处理当然包含消灭该形成处理所产生的法律后果，意即应当包含消灭行政处理所形成的私法关系。类型化不仅有助于直观说明私法形成性行政处理的内涵外延，而且有助于确立不同的法律适用标准。

不过Mayer认为，行政处理只能产生公法效果，不可能直接产生私法效果。联邦德国最高法院在1960年6月15日的判决中，明确支持魏玛共和国最高法院的立场。

不动产登记公示公信效力虽然导致土地出让合同许可难以废除，但是不代表行政许可绝对不能被废除，更不代表废除土地出让合同许可对民事法律行为不产生影响。如果是辅助私法形成性行政处理，那么其效力应当溯及既往。

由此可见，国家管制介入私法自治领域，是历史发展的必然趋势。为了厘清私法自治与国家管制的关系，我们有必要对私法形成性行政处理展开研究。